小产权房又一次成为焦点。十八届三中全会决定说要“建立城乡统一的建设用地市场”，允许农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市、同权同价；并且要“缩小征地范围”。这被合理解读为地方政府将不再强制垄断土地供应，似乎给小产权房合法化开了一道门缝。

然而，2013年11月22日，国土资源部、住建部联合发通知，要求各省区市国土资源、住房城乡建设主管部门“严守耕地红线”，坚决遏制在建、在售小产权房行为。

不过，死抠文字的话，两者并无矛盾。两部通知的关键词是“耕地”与“增量”。那问题来了：使用集体经营性建设用地的增量小产权房拆不拆？使用宅基地（集体非经营性建设用地）的增量小产权房拆不拆？使用集体经营性建设用地、宅基地与耕地的70亿平米存量小产权房拆不拆？这些问题，在通知中找不到答案。

那么，对小产权房，怎么办才好？我们最好不要匆遽地定谳，先知晓小产权房是怎么来的，再裁决其在中国有没有生存的权利，这样才公道。

如果只看字面，“建立城乡统一的建设用地市场”的提法首见于十七届三中全会决定，并重申于十八届三中全会决定，那顺理成章的推论是其建立是进行时、建成是将来时。但如果考虑实质，那统一的城乡建设用地及土地市场原来曾经完整实现过，现在反而大打折扣。

其实，在2004年831大限（国有土地统一招拍挂）之前，在国有、集体土地两分的现实产权安排局限下，因自发城市化的驱动，土地供应的主体相当多元，接近于自由市场竞争。

其一，就国有土地而言，城市政府可以协议出让直接领有的国有土地，诸多国有单位可以转让领有的大量国有土地。单单靠1982年宪法“城市土地国有”的规定远不足以让地方政府强制垄断土地供应。城市的大量土地实际上归诸多国有单位所有，在市场上直接找买家，谁能否认国有单位领有一块市区土地正是国有土地的具体实现形式呢？

其二，就集体土地而言，郊区的乡镇及村集体也可以实质转让领有的集体土地，而且集体建设用地尤其是经营性建设用地入市更是有相当的法律依据。

1999年土地法第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的……除外。

这是说，搞乡镇企业可直接使用集体土地，并不需要将集体土地变更为国有土地后才能使用，这样使用的土地被称为“集体经营性建设用地”。东莞乡镇与村集体在集体土地上兴建了巨量的厂房出租，助力东莞成为“世界工厂”，亦可归因于这个法条。既然搞乡镇企业、建厂房出租，农用地就可以转为建设用地，那乡镇与村集体在存量的建设用地上建住宅出租或永租（效果上等同于出售）有何不可？完全可以把这种乡镇产权房与村产权房项目看成乡镇企业，即农村集体经济组织或者农民投资或控股的企业。

根据这个法条，在宅基地上建小产权房，也当属合法。农民既然可以在自己宅基地上建私房自住或出租，那么全村人为什么就不可以把宅基地归并统一开发，除小部分自住外，大部分用于出租或永租呢？至于城中村与城郊村在农用地上建小产权房，确实没有履行变更为建设用地的手续，但不过是合理不合法。在全国范围内，耕地红线能给出许多理由，但在城郊尤其是在城中村保护耕地本就与市场趋势背道而驰，想象一下要城中村农民必须种粮食是何等荒谬。这种违法的性质与小岗村农民私分土地是一样的。

是的，除了城市政府之外，国有单位可以合法向开发商协议出让土地，乡镇与村集体可以合法合理地向市场供给土地与小产区房，一个自由竞争的统一城乡土地市场就应运而生。

惜乎好景不长。政府想独占其利，在2002-2004强推统一招拍挂，搞土地收储。所有的土地先得低价卖给政府。国有单位也不傻，那就捂着不卖了，地方政府只能捏软柿子，一是以旧城改造的名义从市民手里收地，强拆与血拆也就不可避免；二是获得了建设用地指标后强征农民手中的集体土地，强拆与血拆遂蔓延到城中村与城郊村，事实上近年来大部分强拆均发生在集体土地上，如唐福珍案；三是为了将土地垄断租金最大化，政府不遗余力地打击小产权房，小产权房合法化最大的障碍即在于此。

不过政府的打击也成问题。其一是选择性打击，军产房本质上就国有土地上的小产权房。现在其他国有单位无法向市场直接出让土地，但军事单位仍可以。其二如果把铲除小产权房当成目标，那就相当于是要铲除中国后三十年的自发城市化，是向整个市场宣战，所以是这一场注定无法胜利的战争。

归根到底是两条道路的抉择。是继续走权力主导的城市化之路，还是向市场驱动的自发城市化回归？是继续搞必须过地方政府一道手的统一招拍挂，还是向2004年之前的自由竞争的统一土地市场回归？如果我们对“新两个凡是”不是叶公好龙的话，那么，地方政府就应该适时清算土地财政与土地负债模式，向有限责任与法治的公共治理模式演进。这样的转型完成之后，在一个利益中立的政府面前，小产权房合法化是水到渠成的。